Израильские поселения являются законными (настоятельно рекомендуется прочитать)

Ответ Юджина Конторовича Нетаниэлю Берману, 10 августа 2023 г.

Израильский поселенец управляет экскаватором возле строящейся переносной постройки в бывшем поселенческом форпосте Хомеш на Западном берегу реки Иордан, 29 мая 2023 г.

Призывы к консенсусу в научных или экспертных кругах занимают в последние годы значительное место в дискуссиях по спорным вопросам. Для неспециалистов даже характер предполагаемого консенсуса может быть трудно оценить. Является ли этот консенсус результатом критического и независимого подхода к проблеме со стороны экспертов с различными предварительными убеждениями, не задумывающихся о последствиях своих выводов для государственной политики, или же он отражает самовоспроизводящиеся и вызывающие конформизм тенденции академического сообщества?

Призывы к консенсусу между правительством и академическими кругами занимают важное место в опубликованной на этих страницах статье профессора Натаниэля Бермана "Израильские поселения и международное право", которая является ответом на более личные размышления Малки Флейшер ("Я имею право жить в Иудее и Самарии") о законности проживания евреев на Западном берегу реки Иордан, или Иудее и Самарии, — два конкурирующих названия для этих районов подмандатной Палестины, этнически очищенных от евреев Иорданским Хашимитским Королевством в 1948 году.

Всем известно, что "израильские поселения" вызывают споры, и здесь на помощь приходит международное право. Многие считают, что, хотя еврейское переселение на эти земли стало возможным после установления Израилем контроля над ними в 1967 г., еврейское государство, тем не менее, должно ввести запрет — санитарный кордон, зону непереселения на проживание евреев, полностью соответствующую зоне иорданской этнической чистки и действующую до тех пор, пока эти места вновь не окажутся под контролем арабского правительства, приверженного принципу "ни одного израильтянина".

В таком виде анти-поселенческий аргумент не может иметь широкой моральной привлекательности, поэтому такие авторы, как Берман, стремятся представить его как случайное применение нейтральных правил, действующих во всем мире. При этом он не упоминает, где еще применяются такие правила, потому что ответ — нигде.

Берман апеллирует прежде всего к власти и консенсусу, утверждая, что целый ряд внушительно звучащих международных органов, от Международного суда до Международного уголовного суда, считают еврейские поселения на Западном берегу реки Иордан незаконными.

Не стоит спорить с законом, предлагает Берман, вопрос уже решен, и лишь некоторые "чудики" продолжают его отстаивать. 

"Те немногие юристы-международники, которые отступают от этого консенсуса, — в основном нынешние или бывшие чиновники израильского правительства и небольшое число праворадикальных еврейских писателей в диаспоре. Их аргументы были решительно отвергнуты остальным международным юридическим сообществом", — пишет Берман.

В соответствии с более широкой моделью игнорирования противоположных доказательств и нападок на аргументы "соломенного человека", Берман не упоминает о том, что Соединенные Штаты официально приняли юридическую точку зрения, согласно которой израильские поселения не являются незаконными, возможно, потому, что это прямо противоречит его утверждению о глобальном консенсусе.

Госдепартамент объявил о своей позиции в 2019 году, при президенте Дональде Трампе, но администрация Байдена не отказалась от нее. Это не должно удивлять, поскольку ни одно американское правительство не занимало позицию, согласно которой поселения являются незаконными.

И в этом США не одиноки. В 2014 г. генеральный прокурор Австралии объявил, что больше не будет использовать термин "оккупированный" применительно к Западному берегу реки Иордан, что является необходимым условием для аргументации незаконности.

Мусульманские страны немедленно пригрозили Канберре тяжелыми последствиями. На этой неделе новое правительство Австралии объявило, что возобновит использование термина "оккупированная палестинская территория", однако из этого эпизода можно сделать вывод, что позиции стран по этим вопросам определяются силами более мощными, чем юридический анализ.

Международное право — это не какая-то геополитическая версия реалити-шоу типа "Выживший". Если бы это был конкурс популярности, то Израиль и, соответственно, США уже давно были бы выброшены с острова.

Более того, Берман путает мнение с авторитетом в международном праве. Международное право — это не какая-то геополитическая версия реалити-шоу типа "Выживший". Если бы это был конкурс популярности, Израиль, да и США тоже, уже давно были бы выброшены с острова.

Напомним, что в 1975 году ООН проголосовала за резолюцию, согласно которой вся идея еврейского государства является незаконной. К счастью, международное право может быть авторитетно истолковано только должным образом уполномоченными структурами, и ничто в Уставе ООН не делает ее решающим органом в области международного права.

Точно так же Берман ссылается и на Международный суд ООН, предположительно имея в виду его консультативное заключение по делу Wall от 2004 года. Но это решение явно не является юридически обязательным. Оно имеет не больший авторитет, чем решение американского суда о значении румынского закона. Оно имеет право на уважение только в зависимости от качества анализа, которого в нем не было, а опиралось оно на ссылки на резолюции ООН, в которых говорилось то же самое, причем исключительно в контексте Израиля.

Более того, другие предполагаемые авторитеты, на которые ссылается Берман, такие как МУС и ЕСПЧ, лишь повторяют политические позиции резолюций ООН, известных своей навязчивой ориентацией на Израиль. Они даже не затрагивают основные аргументы в пользу законности поселений, а скорее вступают в бесконечный цикл кругового цитирования. Это черепаший спуск.

Обращаясь к фактическим источникам права, Берман ссылается на ст. 49(6) Четвертой Женевской конвенции — договора, который применяется к ситуациям оккупации в военное время. Однако он полностью пропускает большую часть аргументации в пользу законности израильских поселений, которая заключается в том, что территория фактически не была оккупирована Израилем в юридическом смысле, что делает ст. 49(6) неактуальной. Статья 49(6) не имеет значения.

Аргументы в пользу отсутствия оккупации сводятся к отсутствию суверенитета Иордании над этой территорией. В решении по делу о передаче судов и буксиров для плавания по Дунаю говорится, что территория, не находящаяся под суверенитетом какого-либо государства, не может стать оккупированной. Это означает, что Западный берег реки Иордан, не находящийся под суверенитетом Иордании, не может считаться оккупированным. Решение по делу "Дунайской навигации" было принято до 1967 г. и, таким образом, отражает закон, существовавший на момент установления Израилем контроля над территориями, в отличие от решений Международного Суда и других дел, на которые ссылается Берман, и которые были приняты спустя десятилетия.

Кроме того, нельзя оккупировать собственную территорию: Если Украина отвоюет у России Крым, это не будет оккупацией только потому, что он долгое время находился под управлением Москвы. Как мы с профессором Ави Беллом подробно показали, согласно общим нормам международного права, действующим во всем мире, Израиль с 1948 г. имеет суверенные права на Западный берег реки Иордан (это не относится к Голанским высотам). Это объясняется тем, что вновь созданные государства наследуют границы прежних административных единиц на этой территории, в данном случае подмандатной Палестины. Берман высмеивает зависимость от обязательных границ, но само существование Иордании, как и большинство границ Ближнего Востока, полностью основано на обязательных границах. Нет ничего законного в том, чтобы устанавливать уникальное правило границ только для еврейского государства.

Наконец, даже если бы в 1967 году возникла оккупация, мирный договор 1994 года положил бы конец любому состоянию оккупации, как подчеркивается в меморандуме, написанном в 1977 году юридическим советником Государственного департамента при Джимми Картере.

Все это делает неясную ст. 49(6) не актуальной, но давайте кратко рассмотрим ее для аргументации. Дискуссии о незаконных поселениях и ст. 49(6) Четвертой Женевской конвенции неизменно возникают только в контексте Израиля. Действительно, термин "незаконные поселения" стал способом обсуждения еврейских общин в местах, где, по мнению международного сообщества, их быть не должно.

До 1967 года правило, направленное сейчас против Израиля, нигде не применялось. Несмотря на продолжающуюся американскую оккупацию Западного Берлина, никто никогда не предлагал запретить американцам переезжать туда, или что оккупация требует сделать что-то невозможное — остановить естественные миграционные процессы и сохранить демографию в янтаре на десятилетия.

Нельзя доказывать, что израильские поселения незаконны, просто ссылаясь на то, что говорится об израильских поселениях. Чтобы доказать свою правоту, необходимо показать, что аналогичное поведение других стран было признано незаконным. Иными словами, если вы спорите с Верховным судом, вы не можете ссылаться на решение данного судьи в качестве доказательства правила — вы должны показать, что оно применялось и в других случаях.

Когда же мы ищем применение предполагаемого правила в других странах, то ничего не находим. Организация Объединенных Наций ссылалась на ст. 49(6) сотни раз в связи с Израилем, но ни один орган ООН никогда не обвинял какую-либо другую страну в ее нарушении.

Это не связано с недостатком случаев, в которых можно было бы предположить ее применение. От Марокко в Западной Сахаре до Индонезии в Восточном Тиморе, от оккупированного турками северного Ирака до ранее оккупированной вьетнамцами Камбоджи, длительная оккупация территории почти всегда сопровождалась миграцией населения с территории оккупирующей державы. Как правило, демографические последствия такого переселения типично незначительны по сравнению с еврейскими поселенцами на Западном берегу реки Иордан, как и в Западной Сахаре или на Северном Кипре, где поселенцы составляют большинство населения. 

За последнее десятилетие в Крым переехало столько же русских, сколько евреев в Иудею за последние полвека. В отличие от случая с Иудеей и Самарией, во всех этих случаях (за исключением Западной Сахары) речь идет об однозначной оккупации территории ранее существовавшего государства. Однако даже в тех случаях, когда МУС обладает юрисдикцией, он специально отказался признавать такое перемещение военным преступлением.

Все это не означает, что поведение других стран оправдывает незаконные действия Израиля, оно скорее демонстрирует, что такое поведение, если его анализировать без знания людей, вовлеченных в него, никогда не считалось незаконным: Действительно, предполагаемый запрет настолько специфичен для Израиля, что слово "поселения" — это просто перевод ивритского слова "ишув", которое является нейтральным словом, обозначающим новые поселения по обе стороны "зеленой линии".

Более того, международное сообщество никогда не возражало против переселения израильских арабов за "зеленую линию" — обычное явление, которое, по мнению Бермана, должно быть в равной степени незаконным, судя по его взгляду на ст. 49(6).

Заявка Бермана на консенсус зависит от отклонения им альтернативных мнений как принадлежащих "поселенческим публицистам", что является примером заблуждения "нет истинного шотландца".

Все это риторика. Ясно лишь то, что в конце 1960-х годов, в тот момент, когда это имело значение, ничто в международном праве не указывало на то, что Израиль должен совершить беспрецедентное действие, не позволяя своему еврейскому населению жить в районах, из которых оно было изгнано. Берман ссылается на политику ст. 49(6) как не позволяющую оккупирующей державе производить серьезные, необратимые демографические изменения.

По-видимому, изгнание Иорданией всех евреев из восточной части Иерусалима, Иудеи и Самарии оказалось единственным исключением.

Евгений Конторович — профессор Школы права имени Скалии Университета Джорджа Мейсона и директор Центра Ближнего Востока и международного права. Он также возглавляет отдел международного права на политическом форуме "Коэлет", мозговом центре в Иерусалиме.

Перевод: Miriam Argaman	Источник
Опубликовано в блоге "Трансляриум"