Ознакомьтесь с выдержками из ответа Правительства Верховному суду.
Редакция MiDA, 13 сентября 2023 г.
В демократическом государстве тонкий баланс между судебной и законодательной властью является фундаментальным и зачастую горячо обсуждаемым вопросом. В Израиле эта дискуссия вышла на первый план. В центре этих дебатов находится недавно принятый закон, который стремится вернуть границы судебного вмешательства в состояние, в котором они находились 30 лет назад, в частности, в отношении применения принципа "целесообразности" в качестве метода опротестования правительственных решений.
Этот закон был принят в качестве первого этапа в рамках пакета законов о судебной реформе, который Кнессет стремится принять. Хотя в израильском праве существует положение о крайней целесообразности, унаследованное от британского права, его нынешняя форма не имеет под собой никакой правовой основы и фактически была включена в постановление бывшего судьи Верховного суда Аарона Барака. Этот захват судебной власти дал Верховному суду возможность отменять правительственные решения, просто заявляя, что решение нецелесообразно, что является еще одним способом заявить, что решение не нравится судьям.
Правительство Израиля, выступающее ответчиком по этому важнейшему делу в Верховном суде, решительно защищает недавно принятый законодательным органом закон, утверждая, что это не просто вопрос политики, а принципиальная позиция, направленная на сохранение сути демократического разделения властей. Чтобы лучше понять их точку зрения, приведем выдержку из записки ответчика (т.е. правительства), в которой содержатся тонкие аргументы и юридические обоснования необходимости принятия данного закона.
ВЕРХОВНОМУ СУДУ ИЗРАИЛЯ
___________
HCJ 5658
Движение "За качество власти в Израиле" и др,
против
Кнессет и др.
--------------
О ВЫНЕСЕНИИ ПОСТАНОВЛЕНИЯ NISI КНЕССЕТУ
(Выдержка из записки ответчика)
Вступительно слово
Основной вопрос данного разбирательства касается границ полномочий судебной власти, в частности, данного уважаемого суда.
Позиция Правительства Израиля заключается в том, что этот уважаемый суд не имеет права выносить решения, касающиеся действительности основного закона или поправок к нему, как того требуют петиции.
Эта позиция основана на принципе народного суверенитета, принципе разделения властей и иерархии норм в израильском законодательстве, признанной самим судом.
Она также основывается на том факте, что судебного пересмотра конституционных поправок не существует ни в одной правовой западной стране без прямого разрешения в самой конституции; что судебный пересмотр вершины демократического принятия решений является не "судебным", поскольку не существует законодательного источника, в соответствии с которым орган выносит решение, что, возможно, ведет к анархии; а также - на отклонении утверждения заявителей о том, что суд является всемогущим органом управления, верховным по отношению к Основному закону, наделившему его полномочиями, и на отклонении их предположения о том, что абсолютная справедливость и мораль всегда будут находиться исключительно в руках судебной власти.
Правительство Израиля утверждает, что этот уважаемый суд не имеет права ставить себя выше суверена государства и брать на себя полномочия по пересмотру Основных законов, которые являются вершиной нормативной пирамиды израильской судебной системы.
Правительство Израиля утверждает, что государство Израиль является демократическим, поэтому источником власти и полномочий всех государственных органов является суверен, то есть народ, граждане Израиля. Представителем израильских граждан выступает Кнессет в порядке, установленном Основными и обычными законами, поэтому власть и ее источник вытекают из правил, установленных Кнессетом, Основными законами, и никакие другие законы их не отменяют.
Правительство Израиля утверждает, что, поскольку в Израиле действует принцип верховенства закона, ни одно лицо или орган не может стоять над законом. А если закон подчиняется Основным законам, согласно доктрине, разработанной этим уважаемым судом, то ни один человек или орган не может стоять выше Основных законов.
Это краеугольные камни системы управления в Израиле, предписанных самим характером его демократического режима, что неоднократно отмечал и этот уважаемый суд. Поэтому правительство Израиля утверждает, что нарушение этих законов или внесение изменений в них, не входят в сферу полномочий уважаемого суда, поскольку суд действует в силу широких полномочий, предоставленных ему сувереном в Основных законах и других законодательных актах, и в пределах его компетенции.
В данном разбирательстве речь идет о совокупности полномочий судебной власти и данного уважаемого суда. Полномочия Кнессета по принятию Основных законов не вызывают сомнений. Бремя доказательства лежит на заявителях, которые должны продемонстрировать, что полномочия этого уважаемого суда не ограничены, что последнее слово всегда остается за ним, даже в отношении самых фундаментальных принципиальных решений суверена. Правительство утверждает, что в демократической стране такое отрицание народного суверенитета невозможно (вопрос о конституционных положениях о вечности - это другой, отдельный вопрос, не имеющий отношения к Израилю, что будет рассмотрено ниже).
В отсутствие соответствующего решения со стороны суверена или его представителей о наделении этого уважаемого суда полномочиями верховенства над высшими решениями самого суверена, мнение правительства состоит в том, что этот уважаемый суд не имеет полномочий самостоятельно генерировать такой источник власти. Этот уважаемый суд был наделен полномочиями не сам по себе, а сувереном на основании Основного закона. Этот уважаемый суд не имеет полномочий обсуждать действительность норм, находясь на том уровне, откуда он сам черпает свои полномочия, а именно из Основных законов, и прежде всего из Основного закона: "О судебной власти", который сам является источником его полномочий, и тем более, когда рассматриваемая поправка касается объема судебных полномочий именно этого суда.
Более того, в отношении поправки 3 к Основному закону: "Судебная власть", ограничивающей применение в суде стандарта "целесообразности", правительство Израиля утверждает, что аргументы заявителей в пользу его отмены служат прекрасным примером возможного абсурдного использования доктрин судебного контроля, которые стремятся выдвинуть заявители.
Заявители призывают уважаемый суд расширить свои полномочия вопреки декларации суверена, с тем чтобы гипотетически избежать крайних случаев принятия Основных законов, которые сотрясают сами основы и нарушают демократическую природу Израиля. Повторим, что Правительство Израиля возражает против доктрины, которую пытаются создать заявители. Тем не менее, Правительство Израиля продемонстрирует, как обещание оставить доктрину исключительно для крайних случаев, нарушается первым же делом, рассматриваемым Судом. Ограничение доктрины целесообразности даже близко не подходит к обещанному "экстремальному" стандарту.
Учитывая все вышесказанное, Правительство Израиля утверждает, что нет оснований для рассмотрения аргументов заявителей, поскольку они должны быть отклонены с порога. Правительство Израиля утверждает, что отклонить петицию по существу в отношении обсуждаемой поправки недостаточно; суд должен отвергнуть саму мысль о том, что основные законы и поправки к ним, в принципе, могут быть подвергнуты судебному пересмотру. Этот уважаемый суд должен отменить вынесенное им постановление nisi, отклонить петиции с порога на основании их неправосудности, выходящей за пределы полномочий суда, и взыскать с заявителей издержки.
Правительство Израиля считает необходимым с самого начала отметить, что ограничения в графике, установленные этим уважаемым судом, в значительной степени нарушили правило, согласно которому все тяжущиеся стороны (включая правительство) имеют право на свой день в суде. Эти ограничения создали крайне сжатые сроки для подготовки ответа правительства, что является беспрецедентным графиком по сравнению с другими петициями, которые Суд рассматривал в прошлом, особенно петициями, касающимися Основных Законов или поправок к ним, и особенно учитывая глубину, серьезность и масштаб вопросов, затрагиваемых в данной петиции. Тем более в свете того, что этот уважаемый суд пошел на нестандартный отказ от предварительного слушания именно в процессе, затрагивающем самые основы конституционного права.
В этих жестких условиях, обоснование которых далеко не очевидно, ответ был принудительно кратким там, где его длительность могла бы и была бы уместна. Поэтому Правительство будет ходатайствовать о завершении своих аргументов, насколько это необходимо, в установленное время слушаний, а также после них, во время дополнительных слушаний, или, по крайней мере, о представлении их в письменном виде в соответствующий и подходящий период времени.
Приводимые ниже аргументы не претендуют на исчерпывающую полноту. Большинство из них приведены для того, чтобы продемонстрировать, что создание предлагаемых судебных полномочий даст возможность потенциальным заявителям обращаться в суд с просьбами о крайне проблематичном и неправомерном использовании этих полномочий.
Введение
24 июля 2023 года в Кнессете в третьем чтении была принята поправка № 3 к "Основному закону: Судебная власть". Поправка добавила подраздел 15(d1) к статье 15 в следующей редакции:
"Несмотря на все положения настоящего Основного закона, все лица, обладающие законной судебной властью, в том числе, Верховный суд, заседающий в качестве Высшего суда справедливости, не должны обсуждать обоснованность решения, принятого правительством, премьер-министром или любым другим министром, и не должны издавать соответствующих распоряжений; в данном разделе "решение" означает любое решение, в том числе, касающееся назначений или решение о воздержании от осуществления каких-либо полномочий.
Законопроект был опубликован и представлен в Кнессет Комитетом по конституции, законодательству и правосудию 5 июля 2023 года. В период с 25 июня 2023 г. по 19 июля 2023 г. Комитет по конституции, законодательству и правосудию проводил обсуждения.
Сразу же после утверждения закона были поданы восемь петиций (к которым впоследствии присоединились дополнительные петиции и другие amici curiae, отклоненные этим уважаемым судом в решении от 22 августа 2023 г.).
В ходатайствах приводилось множество аргументов, объем которых не позволяет ни рассмотреть их, ни даже коснуться их всех, а учитывая сжатые сроки проведения разбирательства, предписанные Судом, еще и из-за временных ограничений. (Сравните эти сроки со сроками проведения слушаний в Кнессете по делам HCJ 2905/20 Движение за качество власти Израиля против Кнессета (2021), HCJ 5969/20 Шафир против Кнессета (2021) и HCJ 5555/18 Хассун против Кнессета (2021), в которых также оспаривались поправки к Основному закону, хотя и по менее фундаментальным вопросам).
9 августа 2023 г. уважаемый суд вынес постановление nisi, охватывающее, как представляется, весь объем требований, содержащихся в петиции, без ограничений и акцента, без запроса предварительных ответов или предварительного слушания в этом уважаемом суде.
Основные требования, которые ответчик стремится рассмотреть (в деталях или в целом), сводятся к следующему:
- Поправка к "Основному закону: Судебная власть" является внеконституционной конституционной поправкой, поскольку она сводит на нет демократический или еврейский характер Государства Израиль, которые являются базовыми принципами, лежащими в основе конституционной структуры и т.п.
- Поправка к "Основному закону: Судебная власть" представляет собой злоупотребление учредительными полномочиями на том основании, что она не соответствует стандартам, установленным Судом в деле Шафира [HCJ 20/5969 Shafir v. the Knesset]. Законодательный процесс был нарушен как в соответствии со статьей 80 Регламента Кнессета, так и вследствие (предполагаемой) скорости принятия закона, недостатков в качестве обсуждения в Комитете по конституции, законодательству и правосудию или отсутствия всеобщего согласия.
- Поправка к "Основному закону: Судебная власть" подвергает сотрудников сил безопасности международному судебному разбирательству, чему не было уделено достаточного внимания на момент принятия закона, и Суд должен защитить сотрудников сил безопасности от действия этого закона.
Повторим, что, по мнению Правительства Израиля, основным вопросом является вопрос о полномочиях этого уважаемого суда, являющийся производным от вопроса о суверенитете: есть ли у этого уважаемого суда полномочия осуществлять судебный контроль над Основным законом Кнессета или поправками к Основному закону; в частности, есть ли у него полномочия препятствовать суверену вносить изменения в раздел, предоставляющий полномочия самому этому уважаемому суду.
Это основополагающий вопрос израильской системы управления: находится ли верховная власть в конце концов в руках народа через его представителей в выборных органах власти? Заявители просят суд отменить основополагающие положения, те самые принципы, на которые он неоднократно опирался, и объявить, что верховная власть находится в руках суверена.
Вероятно, это самый фундаментальный принципиальный вопрос, который обсуждался в истории израильской юриспруденции. Правительство Израиля утверждает, что ответ на него должен быть самоочевидным, а слушания - излишними. Однако, поскольку суд решил собраться и обсудить его, Правительство Израиля представит уважаемому суду основные положения своего иска.
Прежде всего, следует уточнить, что Правительство Израиля утверждает, что вопрос о пределах и источнике полномочий Суда и, наоборот, вопрос о его подчиненности народному суверенитету и верховенству закона является центральным вопросом данного разбирательства.
Смысл и содержание поправки к "Основному закону: Судебная власть" вторичны: “Судебная власть" является второстепенной. Разумеется, она также будет рассмотрена достаточно подробно, однако, подход к этому вопросу зависит от того, подлежит ли он вообще судебному рассмотрению и анализу. Обсуждение поправки должно быть процежено сквозь вопрос о самом существовании судебной власти над базовым законодательством.
Иными словами, правительство Израиля утверждает, что в данном случае недостаточно отклонить ходатайство по существу, а необходимо в принципе отвергнуть даже мысль о том, что базовое законодательство и поправки к нему могут быть предметом судебного рассмотрения.
Поэтому Правительство Израиля настоящим просит уважаемый суд решить принципиальный вопрос путем его снятия, а не ограничиваться отклонением ходатайства только на том основании, что данная поправка не соответствует стандарту для вмешательства, как если бы суд имел право вмешаться.
Итак, ниже приводится порядок изложения наших требований (которые вынужденно сжаты по времени):
Начнем с истории вопроса, представим исторические границы судебного контроля в израильской юриспруденции как основу для обсуждения вопроса о статусе Основных законов как источника для судебного контроля законодательства в Израиле.
Далее мы расскажем о принципах управления, которые правительство Израиля рассматривает как основу демократического характера государства Израиль:
- принцип народного суверенитета, согласно которому народ должен определять свою судьбу через своих представителей, которые устанавливают нормы, обязательные для всех органов государственной власти и граждан;
- принцип верховенства закона, согласно которому в демократическом государстве правят законы, а не люди - не губернаторы, не законодатели и не судьи;
- судьи и суды черпают свои полномочия из Основных законов и других законодательных актов, поэтому суд не может быть верховным по отношению к своему собственному источнику полномочий;
- согласно принятой с 1990-х годов доктрине, полномочия этого уважаемого суда по пересмотру законодательства вытекают из верховенства Основных законов, принятых Кнессетом как учредительным органом власти, а роль судебной власти заключается в надзоре за их верховенством.
Далее мы обратимся к идее судебной отмены разделов Конституции или конституционных поправок по их содержанию, а именно к доктрине "внеконституционных конституционных поправок". Мы утверждаем, что эта доктрина противоречит основным концепциям демократического права, и не случайно она не имеет аналогов в правовых демократиях всего мира. Мы представим парадокс, присущий доктрине, предполагающей наличие некоего источника, из которого черпаются судебные полномочия - источника, которого не существует, и обсудим в этом контексте механизмы, существующие в других странах.
В следующей главе будут рассмотрены процессуальные стандарты судебного контроля, которые заявители просят суд принять, - утверждение о недостаточной процедуре, о злоупотреблении учредительными полномочиями и вопрос о толковании. Далее мы обсудим obiter dicta судей этого уважаемого суда по данному вопросу.
Основная претензия правительства Израиля заключается в том, что нет никаких полномочий, на основе которых можно было бы создать подобные стандарты, нет даже судебной практики; что эти стандарты не имеют четких границ; что использование этих стандартов чревато маскировкой судебного контроля над самой Конституцией, как это пытаются сделать заявители в данном деле.
Правительство будет утверждать, что данное дело даже не приближается к лакмусовому тесту этих доктрин в том виде, в каком они были сформулированы в прецедентном праве этого уважаемого суда.
Далее мы обсудим поправку к "Основному закону: Судебная власть" в отношении ее обоснованности, и покажем, как утверждения заявителей, выступающих за ее отмену, демонстрируют, до какой степени следует избегать принятия этих доктрин. Мы кратко представим эту поправку и ее влияние на набор инструментов для пересмотра действий Правительства, имеющихся в распоряжении административных судов Израиля.
В рамках диалога между ветвями власти мы обсудим вопрос о правомерности принятия законодательных или базовых актов, направленных на сдерживание деятельности руководящего органа. Что касается достоинств принципа обоснованности, то мы увидим, что его использование в качестве стандарта судебного контроля вызывало споры среди судей этого уважаемого суда (наряду с общественными и политическими мнениями) с момента его появления. Известные юристы высказывали мнение о том, что его вообще не следует применять или применять в ограниченном объеме. Приведем использование этой нормы и в сравнительном праве. Поправка № 3 является более умеренной, чем многие предложения по ограничению использования стандарта обоснованности, как в научных кругах, так и в данном суде в прошлом и настоящем.
На этом фоне мы поясним, что ходатайство о судебном вмешательстве в Основной закон, принятый Кнессетом для сдерживания и ограничения использования стандарта обоснованности, демонстрирует, что эта доктрина уязвима для неправомерного использования, и поэтому не должна быть принята.
Наконец, мы кратко остановимся на дополнительных претензиях заявителей в отношении международных последствий поправки к закону и других принципиальных утверждениях, которые ГА Правительства выдвинула в представленной ею справке.
Справочная информация
При изучении петиций может сложиться впечатление, что мы движемся по целине, никогда ранее не обрабатывавшейся и не засеевавшейся. Однако с тех пор, как люди начали сталкиваться с понятиями справедливости, права, закона, юриспруденции, управления и суверенитета, эти вопросы возникали и обсуждались, а теории и доктрины постепенно формулировались, начиная со слов первых израильских пророков и первых философов, углублявшихся в тезисы управления, и заканчивая политическими теоретиками современной эпохи; от их решения не уклонился и сам уважаемый суд.
Заявители просят уважаемый суд отступить от важнейших основополагающих принципов, широко принятых до недавнего времени. Всегда было очевидно, что в системе права судьи подчиняются закону, установленному кем-то, кроме самих судей, перед кем они должны отступить. Судьи не являются хозяевами самих себя, не являются хозяевами закона, их действия, как и действия других органов, ограничены законодательством и Основным законом. Иногда, если буква закона ясна, они не могут оказать помощь. Их политика или ценности не могут отменить четкий закон или вклиниться в его формулировки.
Законотворцами являются законодательные органы. Именно они должны стремиться к справедливым законам. Однако современные демократические государства не довольствуются доверием к законодательной власти. Многие из них создают механизмы, которые проверяют и уравновешивают власть, в том числе, и законодательную, чтобы не допустить сползания к пагубному и неоправданному использованию власти. Суды проверяют действия законодательной и исполнительной власти. Однако они, в свою очередь, делают это в рамках предоставленных им полномочий, источником которых также является руководство суверена через своих представителей.
Судьи обладают целым рядом инструментов, позволяющих смягчить конфликт между правом и правосудием. В одних случаях, используя толкование, они могут обеспечить сосуществование правосудия с законом. В других случаях, избегая принудительного установления закона, они могут найти компромисс. Иногда они могут по своему усмотрению принимать участие в формировании закона, не доведенного до конца, и даже выступать в качестве подчиненных законодательной власти партнеров.
Все эти приемы возможны, но где бы ни существовало статутное право - все они связаны его рамками. Как писал достопочтенный судья Прокаччиа в контексте границ толкования:
“Общие ценности системы, включая конституционные принципы, вытекающие из Основного закона и прецедентного права, могут быть включены в целевое толкование законодательной нормы, если они находятся в рамках существующей формулировки и не выходят за ее пределы. Целевое толкование - это не дикая лошадь, скачущая по равнине без устали. Оно больше похоже на тренированную лошадь, движущуюся по проторенному пути, определенному языком и формулировкой”.
Ее слова в равной степени относятся и к остальным мерам, к которым прибегают судьи, пытаясь согласовать закон с тем, что они считают правосудием: существуют границы предоставленных им полномочий.
Правовое государство - это одна из тех революций, которые принес миру иудаизм.
"Поставь над собой царя", - наставлял Моисей израильтян накануне их вхождения в землю обетованную, "поставь и будь как все другие народы, которые коронуют царей. Однако ваш царь не должен быть всемогущим. Границы его действий - это границы закона, границы письменного текста:“И будет, когда он сядет на престоле царства своего, то напишет себе копию закона сего в книге из тех, которые пред священниками и левитами:И будет она с ним, и он будет читать ее во все дни жизни своей, чтобы научиться бояться Господа Бога своего, соблюдать все слова закона сего и уставы сии, чтобы исполнять их:Чтобы сердце его не возносилось над братьями его, и чтобы он не уклонялся от заповеди ни в правую, ни в левую сторону, дабы продлить дни свои в царстве своем, его и его детей посреди Израиля". (Второзаконие 17 18-20).
Впервые в истории человечества было установлено, что царь не является богом. Он живет среди своих собратьев, и его сердце не должно возвышаться над ними. Он должен написать для себя Библию и держать ее при себе, чтобы не забывать, что он действует по закону и под его властью. Он не верховенствует над законом, он - его слуга. И если он будет считать себя выше закона, то его царство будет недолговечным. Иудаизм подарил миру идею конституционной монархии.
В те времена царь был судьей-царем. Разделение властей было не таким, как в последние два столетия. Однако царь, вершивший суд, сам подчинялся закону. Цари из дома Давида, известные также своей ролью судей, реализовали библейскую модель монархии, в которой царь-судья подчинялся закону.
"Когда Моисей описывал будущего царя израильского народа, он его представлял не как царя, издающего закон, а как царя, подчиняющегося ему... Создавая образ царя, подчиняющегося библейским законам, Моисей совершил еще одну революцию. В древнем мире царь никогда не воспринимался как тот, кто подчиняется, а только как тот, кому подчиняются" (Mica Goodman, Moses' Last Oration, at 29, 67).
Как тогда, так и сейчас принцип верховенства закона является основой судебной власти и публичного права. Судьи этого уважаемого суда и помыслить не могли, чтобы в случае возникновения противоречия между законом, каким он должен быть (по личной точке зрения судьи), и законом, какой он есть на самом деле, мнение судьи превалировало.
Это не преходящее ощущение. Даже некоторые судьи, входящие в эту коллегию, совсем недавно подчеркивали разрыв между законом, каким он должен быть, и законом, какой он есть, подчеркивая, что они не имеют права действовать вопреки закону. Например, решение судей Амита, Барака-Эреза и Барона в ответ на петицию, в которой их просили объявить об обязанности выдвинуть представителя от оппозиционных партий в комиссию по отбору судей:
Не случайно мы... призвали законодательный орган закрепить благоприятную практику, впервые разработанную Кнессетом 13 - 17 созывов, поскольку она является надлежащим и желательным нормативным состоянием. "Я... ускорю это в свое время" (Исайя 60 22), и надеемся, что Кнессет как можно скорее закрепит право оппозиционных партий на назначение одного из двух представителей в комиссию по отбору судей с учетом особых обстоятельств, связанных с численностью и составом коалиции. (HCJ 20/4956 Движение за качество власти в Израиле против Кнессета (2020 г.)).
Аналогичным образом председатель Хают писала о периодической неадекватности судебной системы:
[Казалось бы, все судьи сталкиваются с трудным делом, в котором, несмотря на сочувствие к требованиям истца, не находят законных путей для предоставления требуемого средства защиты [...] Несовершенство закона, выявляемое в таких случаях, может вызвать у судьи порой сильнейшую досаду. Но мы должны помнить, что границы закона - это границы судьи, а за нарушение границ законов и судебных правил приходится расплачиваться". ((HCJ 12/681 Greenspan v. Attorney General [at 841] (2012).
Как будет показано ниже, мы не можем найти ни одной правовой страны, в которой судебная власть была бы поставлена над высшим источником власти в нормативной пирамиде, как правило - конституции, а в отстутствии оной - парламента. Примеры, которые пытаются привести заявители, несостоятельны: в большинстве стран это немыслимо. В других странах, где конституция содержит положение о вечности (о том, что некоторые положения не могут быть изменены), полномочия суда вытекают из этих положений; в третьих, в основном развивающихся странах, суды признают "базовую структуру", присущую принятой конституции, которая не допускает отклонений от нее. Даже эти исключения не могут отразиться на Израиле, где нет полной конституции, а значит, нет и "базовой структуры"; позже мы подробнее остановимся на этом вопросе.
Основа для обсуждения - принципы управления
D.1. Принцип народного суверенитета - народ определяет свою судьбу через своих представителей, которые устанавливают обязательные нормы
Первой предпосылкой, на которой строится любая конституционная дискуссия, является основополагающее демократическое положение, согласно которому народ определяет свою судьбу. В условиях представительной демократии это определение осуществляется представителями народа, избранными на свободных и справедливых выборах. Вопрос о том, кому принадлежит верховная власть над судьбой народа, является ключевым. Он измеряется не тем, "сколько раз была осуществлена верховная власть", а самим ее существованием и теми, кто ею обладает. Верховная власть управляет теми, кто ей подчиняется, независимо от того, сколько раз она действует в соответствии со своими полномочиями. Узурпация власти, определяющей судьбу народа в ее основополагающем смысле, у избранных народом представителей - это не что иное, как распад демократии, даже если эта власть вложена в просвещенный орган; даже если этот орган убежден, что его действия отражают то, чего "действительно" хочет народ.
В рамках разделения властей, действующего на практике во всех известных демократических государствах, роль парламента заключается в установлении правил, т.е. законов. В условиях конституционной демократии представители народа устанавливают конституцию или, по крайней мере, ратифицируют ее. Передача полномочий по принятию конституции и поправок к ней в руки непредставительного органа является нарушением высшего принципа народного суверенитета. Таким образом, наделение непредставительного органа полномочиями по отмене поправок к Основным законам разрушает основы и фундамент демократической системы управления. Создается правящий орган, лишенный демократической легитимности, не имеющий внешних сдержек и противовесов, способных сдерживать его действия.
D.2 Принцип верховенства закона - закон управляет государством, и государственные органы черпают свои полномочия из него
Второй основополагающей предпосылкой является то, что страной управляет закон, и все обязаны его соблюдать (под законом понимается нормативная пирамида и содержащаяся в ней иерархия).
Закон, который управляет страной, выработан в ходе демократического процесса, который наделяет представителей суверена легитимностью формировать волю суверена в письменных правилах, закрепленных в обязательном и определяющем тексте. Это и есть закон (или конституция), и в демократических странах правит закон: не короли, не институты, не люди - закон; все остальные институты действуют под его властью и в его рамках.
Верховенство закона проявляется, как в формулировке правил, которые связывают всех - и людей, и управляющие институты, так и в установлении процедур работы самого механизма, включая все его составляющие. Установление процедур предполагает определение полномочий каждого органа, учреждения, ветви власти в рамках государственных институтов и границ этих полномочий.
Верховенство закона подразумевает его господство, и никакие естественные законы, моральные принципы или чувство справедливости не стоят выше вершины нормативной пирамиды. Последние могут иногда находить место в толковании и применении закона (на чем мы здесь подробно останавливаться не будем), но не в определении самих законов, если они не были закреплены в них в формальном порядке народными избранниками. Это объясняется, в частности, их субъективным и изменчивым характером. Наделение властью неписаных принципов, не признанных законом, означает нарушение всех основополагающих принципов права и управления: единообразия, предсказуемости, равенства; принципов, при отсутствии которых возникает анархия.
Демократический аппарат позволяет создать государство и систему управления для всех граждан, охватывающую все их различные наборы ценностей с помощью согласованного механизма, переводящего эти позиции и принципы в обязательные нормы. Отказ от признания того, что эти позиции и принципы подчинены демократическому аппарату, который служит суверену в разработке законов с учетом его ценностей, есть отказ от демократии.
Государство, опасающееся конституционного кризиса, должно быть бесконечно более осмотрительным: верховенство закона означает четкие правила принятия решений по спорным ценностным вопросам, без которых "каждый поступает по своему усмотрению" (Судьи, 21:25).
И, следовательно, в какой бы форме ни существовало государство, правящая власть должна управлять на основе объявленных и принятых законов, а не на основе временных велений и неопределенных постановлений, ибо тогда человечество окажется в гораздо худшем состоянии, чем в состоянии природы, если оно вооружит одного или нескольких человек совокупной властью множества, чтобы заставить их подчиняться по своему желанию непомерным и неограниченным постановлениям своих внезапных мыслей или необузданных и до того момента неизвестных желаний, не имея никаких установленных мер, которые могли бы направить и оправдать их действия. (Джон Локк, Второй трактат о государстве).
D.3. Судьи и суды черпают свои полномочия из законодательства или Основных законов и не могут изменять свой собственный источник полномочий
Как будет далее показано, этот уважаемый суд определил свои полномочия по пересмотру законодательства в Основных законах, которые он рассматривал как конституционные. Тем не менее, не существует источника, наделяющего суд полномочиями по пересмотру Основных законов. Суд не может создавать свои собственные полномочия. Следовательно, предыдущие заявления этого уважаемого суда, будь то судебные решения или obiter dicta, не имеют никакого значения и не могут создать такие полномочия из ничего.
Такой вывод логически неизбежен, он вытекает и из формулировки Основных законов. Полномочия этого уважаемого суда по выдаче ордеров в отношении государственных органов закреплены в статье 15 "Основного закона: Судебная власть". Кроме того, статья 20 "Основного закона: Судебная власть" устанавливает, что решения суда обязательны для исполнения нижестоящими судами. Основной закон - это закон, предоставляющий полномочия, т.е. суверен через своих представителей предоставляет полномочия. Соответственно, этот суверен (через своих представителей в выборных органах власти) может также и вносить изменения. Ставить полномочия суда выше своего собственного источника полномочий, особенно в процессах, относящихся к компетенции судебной власти, - это абсурд, противоречащий принципам верховенства закона, разделения властей и народного суверенитета.
D.4. Полномочия по пересмотру законодательства, согласно собственной доктрине этого уважаемого суда, - это восприятие Основных законов как конституционных, а суда - как назначенного сувереном для охраны конституции.
Как известно, вплоть до конца девяностых годов прошлого века этот уважаемый суд придерживался мнения, что в израильской правовой системе суверенитет парламента не подлежит сомнению. Однако когда Верховный суд взял на себя полномочия по пересмотру законодательных актов, принятых после введения в действие "Основного закона: Достоинство и свобода человека" и "Основного закона: О свободе профессии", он сделал это на том основании, что был уполномочен на это сувереном, которому принадлежит учредительное право устанавливать Основные законы, имеющие нормативный статус и отменяющие обычное законодательство.
Уважаемый суд рассматривал эти Основные законы как квазиконституцию и постановил, что ограничительные положения законов наделяют суд полномочиями следить за тем, чтобы парламент как законодательный орган не нарушал ограничений, установленных для него в конституции парламентом как учредительной властью.
Исходя из теории "двух корон" Кнессета - законодательной и учредительной, статус Основных законов, касающихся прав человека, был распространен на все Основные законы, то есть все законы, озаглавленные "Основной закон", стали считаться имеющими конституционный статус, включая даже те, в которых отсутствовала ограничительная оговорка (см. дело EA 92/03 Mofaz против председателя Центральной избирательной комиссии Кнессета шестнадцатого созыва (2003)).
Именно этот тезис вначале был представлен председателем Бараком (см. дело CA 6821/93 Объединенный банк Мизрахи против кооперативного товарищества "Мигдаль"), а впоследствии принятый в качестве теоретической и практической основы для судебного пересмотра законодательства в Израиле:
Суд является хранителем конституции, назначенный сувереном. Народные представители, надев корону учредительной власти, придали Основным законам статус конституции. Полномочия на это исходят непосредственно от суверена - народа. Для реализации воли народа законодательство не должно противоречить конституции. Таким образом, суверен наделил Суд легитимными полномочиями по пересмотру обычного законодательства в качестве своего уполномоченного эмиссара (дело банка Мизрахи, статьи 356 и391).
Роль суда в судебном пересмотре, согласно постановлению суда, заключается в том, чтобы от имени народа служить органом по надзору и контролю суверена и его представителей в законодательной власти, чтобы последние не нарушали ограничений, установленных сувереном в конституции через его выборное представительство (Mizrahi Bank, 420; см. также HCJ 1715/97 Israel Investment Managers Association v. Minister of Finance (1997)).
Иными словами, теоретическая основа судебного пересмотра законодательства в Израиле опирается на самую фундаментальную демократическую идею о том, что власть дана сувереном. Суд позаботился о том, чтобы процесс превращения Израиля в конституционную демократию, в которой суд имеет право отменять законы Кнессета, всегда основывался на действиях учредительного органа власти - Кнессета, решения которого представляют собой выбор суверена. Возврат к воле суверена отдает систему управления в зависимость от воли народа, а значит, основывает легитимность судебного контроля на элементарных демократических принципах.
Такая теоретическая основа судебного контроля не является изобретением Верховного суда Израиля. Прежде всего, она перекликается с принципами, на основе которых в американской конституционной традиции, как и в других странах, где была принята модель конституционной демократии, был создан орган судебного надзора за законодательством; эта тема хорошо известна (см. дело судьи Барака в Mizrahi Bank, 420; Hamilton, Madison and Jay, The Federalist Papers No. 78).
D.5. Суд сам подтвердил и разъяснил, на чем все основано - суд сам подчиняется Основному закону
Верховный суд неоднократно разъяснял факт своей подчиненности Основным законам, поскольку такая подчиненность является необходимой для теории, на основе которой он построил свое право на пересмотр законодательства. Это неоднократно повторялось и подчеркивалось как в постановлениях, так и в научных работах, чтобы обосновать демократическую легитимность пересмотра законодательства, исходящего от суверена:
Отменяя закон Кнессета на том основании, что он противоречит Основному закону, суд не узурпирует демократическую власть у суверена; суверен - это народ; суд реализует волю суверена (народа) через его представителей в Кнессете, выраженную в Основных законах.
В случае, если наше решение по толкованию Основного закона не будет одобрено Кнессетом, он вправе изменить Основной закон и установить иной конституционный порядок.
Данный принцип уважаемый Суд подчеркнул и повторил совсем недавно, в делах, где в петициях содержалась просьба вмешаться в содержание Основных законов. Суд отклонил эту попытку, опираясь, в частности, на тот же демократический принцип суверенитета и верховенства народа, находящегося на вершине нормативной пирамиды:
Полномочия Суда по судебному пересмотру первичного законодательства вытекают из нормативного верховенства Основных законов. Таким образом, осуществление судебного контроля за содержанием Основных законов сопряжено с трудностями, поскольку эти Основные законы являются вершиной позитивной иерархии норм, из которой Суд черпает свои полномочия.
Аналогичным образом:
Узурпируй мы полномочия учредительной власти и осуществи мы судебный контроль за ее решениями, не имея на то прямых полномочий, то такая узурпация могла бы быть расценена как злоупотребление полномочиями судебного контроля, само существование которых опирается на косвенные полномочия, предоставленные учредительной властью при формировании Основного закона.
Следует отметить, что до провозглашения Судом конституционной революции, судебный контроль над законодательством ограничивался исключительно полномочиями Основных законов, которые содержали формальное закрепление, т.е. положение в Основном законе, предоставляющее возможность его закрепления супербольшинством. Это было реализовано в нескольких делах, таких как HCJ 98/69 Bergman v. Minister of Finance (1969).
Возможность судебного пересмотра (обычного) законодательства, не санкционированного Конституцией, была упомянута лишь в качестве предположения, в виде obiter dictum в HCJ 142/89 LAOR Movement v. The Speaker of the Knesset (1990) в статье 550, при этом оговаривая, что хотя отмена законодательства на основании фундаментальных принципов теоретически возможна, необходимо определить, что такая возможность не подлежит судебному разбирательству. Судья Барак отметил, что
"если мы сделаем это, то общественность воспримет нас как нарушителей общественного консенсуса относительно роли и авторитета судебной власти в израильском обществе. Восприятие израильским обществом роли суда не согласуется с такими надуманными суждениями".
Если это так в отношении обычного законодательства, то это тем более так в отношении Основных законов.
После принятия Основных законов эта гипотетическая возможность (только в obiter dicta) была отнесена к явно апокалиптическим ситуациям, поскольку на фоне существования Основных законов она была немыслима вне случаев, когда "конституционная поправка нарушает основные демократические принципы и отрицает минимальные компоненты, необходимые для демократического правления" (HCJ 6427/02 The Movement for Quality Government in Israel et al. v. The Knesset et al. (2006)) или "в крайне нестандартных случаях или в отношении законов, которые сотрясают самые основы конституционного и демократического строя и угрожают его свержением".(HCJ 2605/05 Academic Center of Law and Business v. Minister of Finance (2009) at 105).
Так что суд осознал риск, связанный с принятием на себя полномочий по отмене законодательных актов, не имея источника полномочий в письменной конституции и не имея оснований для директив со стороны суверена, что является неотъемлемой частью идеи демократии.
Поэтому Правительство утверждает, что даже если допустить апокалиптические сценарии, не существует теоретической базы, которая могла бы поддержать или оправдать даже эти obiter dicta (в том числе, и в отношении обычного законодательства). Вопрос не в том, стремимся ли мы избежать расшатывания основ (таково единодушное мнение), а в том, какая ветвь власти уполномочена сувереном определять, что это за основы и что представляет собой их "расшатывание". Таким образом, эти obiter dicta нарушают основные демократические принципы и на практике могут угрожать верховенству закона, разделению властей и народному суверенитету.
D.6. Судебный пересмотр Основных законов - это изменение основополагающих принципов взаимоотношений между ветвями власти и подрыв демократических основ народного суверенитета (смена режима)
Повторим, что, согласно теории, разработанной уважаемым судом в решении по делу банка "Мизрахи", Кнессет как учредительный орган власти принимает Основные законы. Нынешнее утверждение о том, что израильские суды вправе отменять и Основные законы, ставит под угрозу постановление этого решения и направлено на его аннулирование.
Основное обоснование вывода о том, что Кнессет наделен учредительными полномочиями, как мы знаем, содержится в решении Харари, а именно:
Первый Кнессет поручает Комитету по конституции, закону и правосудию подготовку проекта конституции государства. Конституция будет состоять из глав, каждая из которых будет представлять собой отдельный Основной закон. По мере завершения работы Комитета главы будут выноситься на рассмотрение Кнессетом, а все главы вместе составят конституцию государства.
Однако эта аргументация имеет известные недостатки, подробно рассматриваемые и в литературе. Конституция действительно должна была быть написана, и для этого было избрано учредительное собрание. Однако в феврале 1949 г. коалиционным большинством в 50 голосов при 38 возражавших был принят "переходный закон", наделявший собрание полномочиями законодательного органа, а не выполнявшего те обязанности, ради которых оно было избрано. Решение Харари от июня 1950 г. было принято после единственного пленарного чтения, а не как закон или конституционный текст, органом, изначально избранным народом для других целей, и который был бы распущен, если бы не упомянутый "переходный закон".
В любом случае в решении, как следует из его формулировки, говорится о том, что позднее Основные законы будут объединены в конституцию, а не о том, что каждый из них будет служить отдельно в качестве надзаконного акта с момента вступления в силу. Текст не подразумевает создания постоянного учредительного собрания, которое должно существовать спустя десятилетия после роспуска избранного для этой цели законодательного собрания, которое будет одновременно принимать конституцию, поправки к ней и обычное законодательство простым большинством голосов.
Кнессет так и не определил, что процесс разработки конституции завершен, и многие депутаты, голосовавшие за "Основной закон: Человеческое достоинство и свобода", высказывали мысль о том, что он станет частью будущей конституции, но на момент принятия не был сразу конституционным.
На этом фоне важно указать на противоречие между решением по делу банка "Мизрахи" и нынешним иском. Нельзя синхронизировать суд, который вначале заявляет: "Мы обязаны осуществлять судебный контроль над законодательством, поскольку Кнессет, пользуясь своим авторитетом учредительной власти, сформулировал иерархию норм, и как толкователи мы должны признать недействительной норму низшего уровня, противоречащую норме высшего уровня", а затем поворачивается и добавляет: "Если подумать, то мы можем пересмотреть и нормы высшего уровня".
Теперь, похоже, предлагается, чтобы любой судья, религиозный арбитр или регистратор мог определить, что, например, "Основной закон: Достоинство и свобода человека", например, недействителен в силу его противоречия основополагающим принципам судебной системы, закрепленным в Декларации независимости, или формулировкам других Основных законов, а после вынесения такого решения, полномочия по обжалованию будут следовать по судебной иерархии, и пока вопрос не будет решен в высшей судебной инстанции (с учетом ее полномочий по отступлению от прецедентов), первичные нормы судебной системы будут покрыты судебным туманом.
В решении по делу банка "Мизрахи" полномочия по судебному пересмотру законов Кнессета были установлены путем отступления от древнейшего принципа суверенитета Кнессета на основании аргументации, более надуманной, чем решение Верховного суда США по делу "Марбери против Мэдисона", 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803), т.е. судебная власть одним махом создала и конституцию, и полномочия суда отменять законы на ее основе. И все же в нынешней петиции суду предлагается довести свои полномочия до абсурда - определить, что он вправе ограничивать даже действия учредительного собрания, то есть Кнессета, который, по их мнению, все еще наделен полномочиями учредительного собрания (которое должно было разойтись не позднее 1 октября 1948 г.).
Учитывая вышесказанное, принятие идеи о том, что суд может осуществлять судебный контроль над Основными законами, означает изменение основной структуры управления в Израиле и постановку одного правящего органа над законом и над сувереном. Это означает, что граждане Израиля больше не являются суверенными и свободными в определении своей судьбы, разработке высших принципов своего правления, правил управления, билля о правах или идентичности своей страны.
Этот аналитический провал имеет практические последствия. Суверенитет народа реализуется в его способности формировать базовые нормы в стране через своих представителей. Наделение суда полномочиями по отмене Основных законов означает отказ от возможности установления точек равновесия или границ полномочий суда по отношению к другим ветвям власти, если только сам суд не согласится с ними.
Иными словами, суд уже не будет подчиняться воле народа относительно пределов своих полномочий, а практически - только своей собственной воле. Мысль о том, что суд может аннулировать способность народа создавать нормативные изменения в отношениях между ветвями власти, неприемлема по демократическим соображениям. Тот, кто подчиняется только своей воле, не подчиняется ничему. Верховенство закона или народный суверенитет к такому человеку не применимы.
Идея судебного контроля над Основными законами имеет еще один недостаток, касающийся отношений между уполномоченным органом и источником этих полномочий. Этот уважаемый суд черпает свои полномочия из "Основного закона: Судебная власть". Сам по себе, он таковыми - не обладает. Он действует на основании закона и в его рамках. Следовательно, если суд наделен полномочиями рассматривать по существу поправки к "Основному закону: Судебная власть", то он отменяет свой собственный источник полномочий.
Если суд выступит таким образом, то он окажется в положении барона Мюнхгаузена, вытаскивающего себя из трясины за собственные волосы, сродни топору, пиле и жезлу, против которых Исайя произнес свое эхом повторяющееся обвинение:
"Хвалится ли топор перед тем, кто им тешет, или пила перед тем, кто ее качает, или жезл перед теми, кто его поднимает, или посох перед теми, кто его поднимает, как будто он не дерево". (Ис. 10:15).
Это относится к любому вмешательству уважаемого суда в отношении действительности Основных законов или поправок к ним; в особенности - в отношении действительности "Основного закона: Судебная власть" и, тем более, поправок, касающихся непосредственно пределов полномочий суда.
Таким образом, речь идет о глубоком и основополагающем нарушении самых базовых принципов демократии - принципа народного суверенитета, принципа верховенства закона и принципа разделения властей. И все это в условиях, когда государство Израиль не приняло полноценной конституции. В условиях, когда страна переживает тяжелый социально-политический кризис, пагубные последствия нарушения этих принципов будут десятикратными.
Примечания Трансляриума:
Постановление Nisi – это постановление суда, которое станет окончательным, если кто-то не покажет суду, почему его следует изменить. Его часто используют в делах о разводе. Постановление – это окончательное решение, вынесенное судом либо по конкретному делу, либо в виде общего решения.
Amicus Curiae в буквальном переводе с латыни — «друг двора». Множественное число — «amici curiae». Как правило, это ссылка на человека или группу, которые не являются участниками действия, но имеют сильный интерес к этому вопросу.
Выражение obiter dicta — означает «то, что сказано между прочим». Obiter dicta может выражаться в комментариях, мнениях или примерах, предоставленных судьей. Таким образом, заявления, составляющие obiter dicta, не являются обязательными.
Комментариев нет:
Отправить комментарий